在中国证券市场，公司上市之前发行的“原始股”，一度成为“暴发户”的代名词。然而在股市初期，对于销售原始股的定性问题，社会也曾存在过争议。一家公司的法人曾明就因5年前向社会销售价值千万元的原始股，被控犯有非法经营罪，并因此而获刑5年。

　　北京易和律师事务所的郑莉律师认为，被告案发时，相关的股权转让经纪的法律规范尚不明确，行业规范也不健全，因此不能让被告人承担完全的责任。最终，被告人曾明获得了减轻两年刑罚的终审判决。

 

　　曾明今年44岁，是北京某企业管理有限公司的法定代表人，该公司主要开展股权转让方面的业务。37岁的刘新是这家公司的总经理助理。

　　2011年，曾明被指控犯有非法经营罪，站到了被告席上。根据检方的指控，曾明伙同刘新于2005年至2006年间，未经中国证券监督管理委员会批准，非法接受陕西等多家公司的委托，组织销售人员，对外宣称上述公司即将上市，购买“原始股”会获得高额回报，以公开劝诱的方式向社会公众销售上述公司未上市的原始股股权，非法经营数额共计1024万余元。

　　检方在法庭上出具的证言显示，受害人之一赵展于2005年3月到曾明的公司面试，先被安排听了刘新讲的课，然后被告知可以购买陕西某电信公司的原始股。次月，赵展交纳了16.2万元购买了原始股，过了3个月领到了两张托管卡，他和妻子共认购4万股陕西某电信公司的原始股，每股价值4.05元。2005年底，赵展又领取了两份陕西某电信公司的股权确认书，被告知回家等通知。但几年过去了，他购买的原始股一直没有上市，反倒听别人说该公司上市没戏了。赵展只好到证监局报案。

　　另一名被害人吴华证实，2005年4月，他应聘到该公司上班，被告知公司员工要自己购买并向他人推销原始股，工资与业绩挂钩。吴华遂以6.4万元的价格购买1.5万股陕西某电信公司的原始股，并动员弟弟购买了3万股。此后吴华还用七八万元购买了1.7万股某制药公司的原始股。刘新对他说，每股四五元人民币的原始股，在美国上市后开盘最低价是4美元。但这两家公司至今也未上市。

　　一审法院认为，曾明、刘新违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪，系共同犯罪，应依法惩处。最后以非法经营罪，判处曾明有期徒刑5年，并处罚金30万元，判处刘新有期徒刑1年6个月，并处罚金5万元。

　　曾明、刘新对一审判决不服，上诉至北京市第一中级人民法院。

 

　　北京易和律师事务所的合伙人郑莉律师接到曾明、刘新家人的上诉委托，发现这起案件确实存在疑点。曾明告诉律师，他在公司开展销售原始股业务前，曾专门聘请律师做过法律风险审查，因为当时没有任何规定说销售原始股是违法的，所以他才放手去干。后来，在国家颁布有关原始股的规范性规章后，他基本上已经不做了，因此觉得自己很“冤”。

　　郑莉律师委派所里的池英花、叶佳媛两名律师对此案进行调查，律师们发现，曾明任法定代表人的某企业管理有限公司，于2005年4月取得了北京市政府国有资产监督管理委员会的审核，获得了上述机构核发的北京市产权经纪资质证书。“这说明该公司已经具备从事股权转让经纪行为的合法资质资格。”叶律师介绍，该公司得到了国家行政主管机关的确认，是从事产权经纪业务的专业机构。

　　律师又查到《北京市产权经纪机构管理暂行办法》，上面规定，曾明的公司可以从事为有限责任公司和非上市股份公司的产权（股权）交易，提供居间等业务。

　　此外，公司包括主管在内的员工是否属于受害人，也被律师提出了疑问。律师认为，这些员工在自己受让股权的同时，还作为销售人员进行股权销售，并从中获取公司支付给每人的提成款每股约为0.4至0.9元不等。有人也因此获得了相当可观的利益。这些人如果被列为受害人，显然与客观事实不符，存在相互矛盾之处。

 

　　在二审的辩护中，律师提出，被告人曾明主观上没有犯罪故意。曾明是在取得相关业务资质、在专业律师的见证下开展（产）股权转让经纪业务的，是在不明知该业务会发生社会危害的情况下所为，主观上不存在犯罪故意。

　　叶佳媛律师告诉记者，曾明的公司是在取得了产权经纪的执照、产权经纪资质证书，其从业人员取得“产权经纪资格证书”的前提下，才开展涉案业务的。而未上市的4家公司股权都是在有关股权交易中心挂牌交易，有政府主管部门的红头文件，双方还签订了一份合法有效的法律文件。

　　据介绍，本案所涉行为发生在2005年至2006年，股权转让经纪业务与证券交易中介业务的法律规范模糊，行业规范不健全。曾明为了防范法律风险，还专门聘请了一家律师事务所作为专业法律机构对涉案业务的所有文件进行合法性审查，出具专业意见，明确确认了曾明任法人的某企业管理公司代理股权转让行为的合法性。

　　“这个事实足以证明，被告人曾明根本无从认识到涉案业务具有社会危害性，显然不具有非法经营犯罪的主观故意。”律师介绍，曾明本人也花费10余万元购买了某电信公司、某制药公司的原始股，如果他在主观上明知该股权转让交易行为系非法经营行为，或者意识到该方式可能涉及犯罪，就不会用自有资金来进行股票投资。

　　律师还指出，涉案的4家股份有限公司的股权均在有关股权交易中心挂牌交易，系委托人，根据我国相关法律规定，该交易行为产生的后果及相应的法律责任，应当由委托人承担，不应由某企业管理公司承担，更不应由履行职责的被告人曾明承担。但目前涉案的4家未上市公司作为委托人并未受到追究，而曾明却受到刑事处罚。此外，上述公司仍处于经营状态，一直在按计划推动境外上市工作。

 

　　记者了解到，曾明一案的争议焦点在于，案发时并无明确法律规定涉案经营行为的性质系非法经营犯罪。

　　据了解，2005年至2006年间，当时国家并未将代理股权转让行为界定为犯罪行为，直到2008年最高法、最高检、公安部及证监会才以下发文件《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的形式，确定上述行为系非法经营行为。

　　2006年1月1日起施行的新公司法的相关规定，股份有限公司的股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

　　2006年12月国务院又发布了《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，对股权代理买卖行为作出禁止性规定，但并未确认代理行为属于刑法规定的犯罪行为。且从时间上看，该通知发布于2006年年底，当时曾明也已停止了代理行为。

　　曾明的律师指出，根据“法不溯及既往”这一国际国内司法通行的基本法治原则，并结合我国刑法规定的“从旧兼从轻”原则，该通知不具有溯及既往的效力，对本案没有溯及力，不能以此作为指控曾明构成非法经营罪的法律依据。

　　同时律师也为刘新作出了二审辩护，认为刘新仅系公司行政人员，并未公开劝购原始股，不构成非法经营罪。

　　二审法院经审理认为，上诉人曾明、刘新违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法均应惩处。鉴于曾明自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，可依法对其减轻处罚；刘新在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且犯罪情节轻微，可依法对其免予刑事处罚。一审法院对曾明、刘新的量刑过重，予以改判。法院最终撤消了一审原判，判处曾明犯非法经营罪，有期徒刑3年，并处罚金30万元；刘新免予刑事处罚。

 

　　北京市易和律师事务所合伙人，去年获得首届“北京市十佳青年律师”以及首届全国公诉人与律师电视论辩大赛优秀辩手、北京市优秀律师党员等多项荣誉称号。目前担任北京市律师协会业务指导与继续教育委员会副秘书长、朝阳区律师协会青年律师工作委员会副秘书长、西城区青年讲师团成员等社会职务。

 

　　郑莉律师告诉记者，当今社会经济活动日益活跃，一些年轻人在创业时往往选择以前从未有过的、在法律规定方面尚属空白的经营模式，并在短期内获得高额利润。但实际上，这些经营模式存在巨大的法律风险，一旦出现问题，将可能会涉及非法经营罪。

 

　　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。